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【悟空看熱點(diǎn)】從315晚會(huì)看刑法修正案：“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)”入刑，真的要不得！

發(fā)布時(shí)間：2020-07-17
《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）》正在征求意見，“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患”被列為食品藥品監(jiān)管瀆職罪的法定情形之一，引發(fā)極大爭(zhēng)議。細(xì)細(xì)觀察網(wǎng)上留言，大概有以下四種類型：
【歸謬型】A網(wǎng)友說(shuō)，照此邏輯，紀(jì)檢監(jiān)察部門未發(fā)現(xiàn)公職人員違法違紀(jì)隱患要不要入刑？司法部門未發(fā)現(xiàn)行為人違法行為隱患要不要入刑？氣象部門未及時(shí)預(yù)測(cè)氣象災(zāi)害要不要入刑？消防主管部門未發(fā)現(xiàn)火災(zāi)隱患要不要入刑？路政部門未發(fā)現(xiàn)道路塌方事故隱患要不要入刑……
【戲謔型】入職即入刑的節(jié)奏……（看來(lái)是位市場(chǎng)監(jiān)管的新人）哈哈哈，突然想到之前的領(lǐng)導(dǎo)，他是這么形容：“我們是拿著賣白菜的錢，干著賣白粉的工作??！”
【甩鍋型】如果這個(gè)立法修訂得以成法，建議把食品藥品監(jiān)管職能交給公安部門，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)具備更加強(qiáng)大的執(zhí)法手段，連具有強(qiáng)大執(zhí)法手段的公安機(jī)關(guān)未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大刑事犯罪都不追究刑事責(zé)任，市場(chǎng)監(jiān)管這個(gè)弱爆了的部門擔(dān)得起這個(gè)職責(zé)嗎？！
【說(shuō)理型】請(qǐng)問(wèn)一個(gè)基層派出所多少執(zhí)法力量？一個(gè)基層市場(chǎng)所幾個(gè)執(zhí)法人員？各自又有多少職責(zé)條款？哪條規(guī)定未發(fā)現(xiàn)重大治安隱患而追公安機(jī)關(guān)責(zé)了？機(jī)構(gòu)改革重組后，基層市場(chǎng)所人員幾乎沒(méi)有增加，但是職責(zé)是把工商、食藥、質(zhì)監(jiān)等多方面職能疊加在一起了，請(qǐng)問(wèn)力量是增強(qiáng)了還是削弱了？從專業(yè)的角度說(shuō)，這么多職能揉和到一起，沒(méi)有專業(yè)培訓(xùn)，沒(méi)有進(jìn)修學(xué)習(xí)，只能以工代學(xué)，白天上班忙著上面下發(fā)的各種專項(xiàng)、通知指示、夜里加班充電學(xué)習(xí)，孩子都說(shuō)不要我了，你這里上來(lái)就要追責(zé)，請(qǐng)你換位思考一下，真正到最基層靜下來(lái)調(diào)研（掛職）一年半載，過(guò)一段時(shí)間再下定論好嗎？
……
或許還有其他種種，但已經(jīng)夠了。
正值全國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管系統(tǒng)對(duì)刑法修正案（草案）熱議之際，今年推遲播出的315晚會(huì)昨天晚上正式播出了。
315晚會(huì)曝出“漢堡王用過(guò)期面包做漢堡，雞腿排保質(zhì)期隨意改”嚴(yán)重問(wèn)題。推演一下，假如此時(shí)此刻，前述《刑法修正案（十一）》已經(jīng)通過(guò)并施行，漢堡王食品安全問(wèn)題，央視一報(bào)天下皆知，典型的“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大食品安全隱患”呀！
市場(chǎng)監(jiān)管各個(gè)業(yè)務(wù)群里瞬間又“活躍”起來(lái)：
——如果未發(fā)現(xiàn)食品安全隱患入刑的話，一個(gè)晚會(huì)下來(lái)，監(jiān)管人不止是流血流汗，估計(jì)還要流淚了。
——如果入刑，這場(chǎng)晚會(huì)播出后，第一要緊的不是出現(xiàn)場(chǎng)查處食品違法了，而是趕快搶在監(jiān)察委員會(huì)找到你之前去投案自首了。估計(jì)監(jiān)察委門口當(dāng)晚會(huì)擠爆的。
——入刑好啊，直接打報(bào)告給編委辦，請(qǐng)求增加人員編制，沒(méi)有編制 ，給“輔警”指標(biāo)也可。如果編委辦拒絕，出了事編委辦連坐！
——法律不強(qiáng)人所難。所謂及時(shí)，尚無(wú)明確解釋。如果10天內(nèi)發(fā)現(xiàn)重大食品藥品安全隱患算及時(shí)，那在第30天發(fā)現(xiàn)就一定不是及時(shí)了，如果第30天發(fā)現(xiàn)并報(bào)告，監(jiān)管人員相當(dāng)于成功舉報(bào)自己！不如就當(dāng)沒(méi)發(fā)現(xiàn)，只要隱患不轉(zhuǎn)化為危害后果，也許隱患還有不被發(fā)現(xiàn)的可能？法律不能太逼迫呀！
……
市場(chǎng)監(jiān)管人員“詼諧幽默”的言語(yǔ)，透露出來(lái)的都是無(wú)奈呀！
以上，也只是感慨而已！
然而，認(rèn)真對(duì)照《食品安全法》《藥品管理法》的規(guī)定，從法理角度審視“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大食品藥品安全隱患”入罪，無(wú)疑存在法理上的悖論。
一、“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大食品安全隱患“并未在《食品安全法》規(guī)定有法律責(zé)任
食品安全監(jiān)管人員的法律責(zé)任規(guī)定在該法的第144條、第145條、第146條，認(rèn)真對(duì)照后發(fā)現(xiàn)，《食品安全法》未規(guī)定食品安全監(jiān)管人員具有“及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大食品安全隱患”的法律義務(wù)，更多規(guī)定的是“消除食品安全隱患”，當(dāng)然也沒(méi)有將“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大食品安全隱患”作為違法行為。
《食品安全法》第一百四十四條規(guī)定：違反本法規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府食品安全監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政等部門有下列行為之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予記大過(guò)處分；情節(jié)較重的，給予降級(jí)或者撤職處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除處分；造成嚴(yán)重后果的，其主要負(fù)責(zé)人還應(yīng)當(dāng)引咎辭職：（一）隱瞞、謊報(bào)、緩報(bào)食品安全事故；（二）未按規(guī)定查處食品安全事故，或者接到食品安全事故報(bào)告未及時(shí)處理，造成事故擴(kuò)大或者蔓延；（三）經(jīng)食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估得出食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品不安全結(jié)論后，未及時(shí)采取相應(yīng)措施，造成食品安全事故或者不良社會(huì)影響；（四）對(duì)不符合條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予許可，或者超越法定職權(quán)準(zhǔn)予許可；（五）不履行食品安全監(jiān)督管理職責(zé)，導(dǎo)致發(fā)生食品安全事故。
《食品安全法》第一百四十五條規(guī)定：違反本法規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府食品安全監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政等部門有下列行為之一，造成不良后果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告、記過(guò)或者記大過(guò)處分；情節(jié)較重的，給予降級(jí)或者撤職處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除處分：（一）在獲知有關(guān)食品安全信息后，未按規(guī)定向上級(jí)主管部門和本級(jí)人民政府報(bào)告，或者未按規(guī)定相互通報(bào)；（二）未按規(guī)定公布食品安全信息；（三）不履行法定職責(zé)，對(duì)查處食品安全違法行為不配合，或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊。
《食品安全法》第一百四十六條規(guī)定：食品安全監(jiān)督管理等部門在履行食品安全監(jiān)督管理職責(zé)過(guò)程中，違法實(shí)施檢查、強(qiáng)制等執(zhí)法措施，給生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法予以賠償，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
二、“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大藥品安全隱患”同樣未在《藥品管理法》規(guī)定有法律責(zé)任
藥品安全監(jiān)管人員的法律責(zé)任規(guī)定在該法第147條、第148條、第149條，認(rèn)真對(duì)照后發(fā)現(xiàn)，《藥品管理法》未規(guī)定藥品安全監(jiān)管人員具有“及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大藥品安全隱患”的法律義務(wù)，當(dāng)然也沒(méi)有將“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大藥品安全隱患”作為違法行為。該法第149條第（三）項(xiàng)規(guī)定了“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)藥品安全系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，或者未及時(shí)消除監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)藥品安全隱患，造成嚴(yán)重影響”的法律責(zé)任，但“重大藥品安全隱患”與“藥品安全系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)”并不完全等同，系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)指整體性的風(fēng)險(xiǎn)，而重大藥品安全隱患，不僅僅包括整體性的重大隱患，也包括個(gè)體性的重大隱患，不僅僅是面上的重大隱患，也可能是點(diǎn)上的重大隱患，其涵蓋范圍遠(yuǎn)超系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
《藥品管理法》第一百四十七條規(guī)定：違反本法規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)撤銷相關(guān)許可，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分：（一）不符合條件而批準(zhǔn)進(jìn)行藥物臨床試驗(yàn)；（二）對(duì)不符合條件的藥品頒發(fā)藥品注冊(cè)證書；（三）對(duì)不符合條件的單位頒發(fā)藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證。
 
《藥品管理法》第一百四十八條規(guī)定：違反本法規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府有下列行為之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予記過(guò)或者記大過(guò)處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予降級(jí)、撤職或者開除處分：
（一）瞞報(bào)、謊報(bào)、緩報(bào)、漏報(bào)藥品安全事件；
（二）未及時(shí)消除區(qū)域性重大藥品安全隱患，造成本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生特別重大藥品安全事件，或者連續(xù)發(fā)生重大藥品安全事件；
（三）履行職責(zé)不力，造成嚴(yán)重不良影響或者重大損失。
《藥品管理法》第一百四十九條規(guī)定：違反本法規(guī)定，藥品監(jiān)督管理等部門有下列行為之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予記過(guò)或者記大過(guò)處分；情節(jié)較重的，給予降級(jí)或者撤職處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除處分：（一）瞞報(bào)、謊報(bào)、緩報(bào)、漏報(bào)藥品安全事件；（二）對(duì)發(fā)現(xiàn)的藥品安全違法行為未及時(shí)查處；（三）未及時(shí)發(fā)現(xiàn)藥品安全系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，或者未及時(shí)消除監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)藥品安全隱患，造成嚴(yán)重影響；（四）其他不履行藥品監(jiān)督管理職責(zé)，造成嚴(yán)重不良影響或者重大損失。
三、《刑法修正案（十一）（草案）》中食品藥品監(jiān)管瀆職罪規(guī)定的其他情形
如“瞞報(bào)、謊報(bào)、漏報(bào)食品藥品安全事件”、“對(duì)發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品違法行為未及時(shí)查處”、“對(duì)不符合條件的申請(qǐng)準(zhǔn)予許可”雖非與《食品安全法》《藥品管理法》的規(guī)定完全對(duì)應(yīng)，如《食品安全法》無(wú)“漏報(bào)”規(guī)定，但其他都具有或多或少的直接關(guān)聯(lián)性，而“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患”卻沒(méi)有。
 綜上分析可見，《食品安全法》《藥品管理法》作為我國(guó)食品藥品監(jiān)管的基本大法，且均為近幾年新出臺(tái)或者新修訂的法律，都未對(duì)食品藥品監(jiān)管人員設(shè)定“及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大食品藥品安全隱患”的法律義務(wù)，更沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，也就是說(shuō)，依據(jù)上述兩法的規(guī)定，食品藥品監(jiān)管人員即便出現(xiàn)“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)重大食品藥品安全隱患”情形，也不構(gòu)成行政違法。
將一個(gè)不構(gòu)成行政違法的行為，直接規(guī)定為刑事犯罪，是否存在法理悖論？
孟子曰：挾泰山以超北海，是不能也，非不為也！
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