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規(guī)則篇
摘要
（2018）冀08行終73號(hào)
01
一審判決認(rèn)定的事實(shí):2016年10月14日，被告承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)原告承德市雙橋區(qū)回頭客酒家實(shí)施2016年餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)安全監(jiān)督抽檢，隨機(jī)抽取了3個(gè)批次的食品。
2016年11月8日譜尼測(cè)試集團(tuán)股份有限公司出具GDATOGDT79149823號(hào)《食品安全監(jiān)督抽檢檢驗(yàn)報(bào)告》，具體內(nèi)容:食品名稱燒雞,生產(chǎn)日期2016年10月13日，被抽樣單位名稱承德市雙橋區(qū)回頭客酒家，標(biāo)稱生產(chǎn)者名稱承德市雙橋區(qū)回頭客酒家，樣品數(shù)量1kg,抽樣基數(shù)15只。
檢驗(yàn)結(jié)論:經(jīng)抽樣檢驗(yàn)，菌落總數(shù)、大腸菌群不符合GB2726-2005標(biāo)準(zhǔn)要求。
其中:菌落總數(shù)（cfu/g），標(biāo)準(zhǔn)指標(biāo)為≤80000，實(shí)測(cè)值為1.1×105，單項(xiàng)判定不合格，檢驗(yàn)依據(jù)GB4789.2-2010；大腸菌群（MPN/100g），標(biāo)準(zhǔn)指標(biāo)為≤150，實(shí)測(cè)值為280，單項(xiàng)判定不合格，檢驗(yàn)依據(jù)GB/T4789.3-2003。
2016年11月15日承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局將該檢測(cè)報(bào)告送達(dá)給原告。
被告承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2016年12月2日依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》第一百二十四條 第十項(xiàng) 的規(guī)定，對(duì)原告作出（雙市）監(jiān)行罰決（2016）511號(hào)行政處罰決定，處罰內(nèi)容:1、沒(méi)收違法所得陸佰捌拾肆元整；2、罰款人民幣柒萬(wàn)元整。
原告不服，向本院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷被告作出的行政處罰決定。
2017年5月3日本院作出（2017）冀0802行初38號(hào)行政判決書，認(rèn)為該處罰決定適用法律錯(cuò)誤，判決撤銷被告承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的（雙市）監(jiān)行罰決（2016）511號(hào)處罰決定。
2017年8月18日承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局重新作出（雙市）監(jiān)行罰決（2017）145號(hào)行政處罰決定，原告不服向承德市雙橋區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，2017年12月12日承德市雙橋區(qū)人民政府承雙復(fù)決字（2017）10號(hào)行政復(fù)議決定書，維持了承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的行政處罰決定，原告不服，向本院提起行政訴訟。
02
一審判決認(rèn)為:被告承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)原告制作、經(jīng)營(yíng)的食品進(jìn)行安全監(jiān)督抽檢，檢測(cè)結(jié)論為不合格。
據(jù)此對(duì)其作出行政處罰，該處罰決定證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序；被告承德市雙橋區(qū)人民政府作出的行政復(fù)議決定程序合法，適用法律正確。
原告請(qǐng)求撤銷被告作出的行政處罰決定及復(fù)議決定的訴訟請(qǐng)求理由不成立，本院不予以支持。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十九的規(guī)定，判決如下:駁回原告承德市雙橋區(qū)回頭客酒家的訴訟請(qǐng)求。
03
上訴人上訴稱:請(qǐng)求撤銷承德市雙橋區(qū)人民法院作出的（2017）冀0802行初136號(hào)行政判決，依法改判。
上訴理由:1、一審法院查明事實(shí)不清，承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的（雙市）監(jiān)行罰決字（2017）145號(hào)行政處罰決定依據(jù)不足，不應(yīng)對(duì)上訴人進(jìn)行處罰。
處罰所依據(jù)的檢驗(yàn)報(bào)告錯(cuò)誤，該報(bào)告中使用的“國(guó)標(biāo)”是GB/T4789.3-2003，此標(biāo)準(zhǔn)已在2010年后由GB4789.3-2010所代替，在國(guó)家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)資源服務(wù)平臺(tái)上也已經(jīng)明確標(biāo)明GB/T4789.3-2003已經(jīng)廢止，并且在2010年GB4789.3-2010是國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，代替2003年GB/T4789.3-2003的推薦性標(biāo)準(zhǔn)，這種替代是國(guó)家強(qiáng)制性的而非選擇性的適用。
二、承德市雙橋區(qū)政府所做的承雙復(fù)決字（2017）10號(hào)行政復(fù)議決定書認(rèn)為CB／T4789.3-2003依然適用是錯(cuò)誤的。
承德市雙橋區(qū)政府以2009年10月26日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范食品中大腸菌群指標(biāo)的檢測(cè)工作的公告》。
內(nèi)容認(rèn)定GB/T4789.3-2003還在沿用明顯錯(cuò)誤，因?yàn)镚B4789.3-2010的發(fā)布時(shí)間為2010年3月26日，實(shí)施日期是2010年6月1日，因此2009每發(fā)布的部門公告只能規(guī)范2009年以前的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，不對(duì)抗在后的國(guó)家性強(qiáng)性標(biāo)準(zhǔn)。
據(jù)此得出的檢測(cè)報(bào)告是錯(cuò)誤的，不能當(dāng)作行政處罰依據(jù)，而一審法院在己查明此事實(shí)后，依然維持了承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的（雙市）監(jiān)行罰決（2017）145號(hào)行政處罰決定，是明顯錯(cuò)誤的，據(jù)此請(qǐng)求二審法院撤銷承德市雙橋區(qū)人民法院作出的（2017）冀0802行初136號(hào)行政判決，依法改判。
被上訴人承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局答辯稱:一、一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。
1、答辯人作出的行政處罰決定程序合法:答辯人在食品衛(wèi)生監(jiān)督檢查工作中，因被答辯人經(jīng)營(yíng)的燒雞檢測(cè)不合格，于2017年8月18日對(duì)被答辯人作出（雙市）監(jiān)行罰決（2017）145號(hào)行政處罰決定。
根據(jù)答辯人在一審程序中提交的1至29號(hào)證據(jù)，可以證明答辯人做出的行政處罰決定程序合法。
2、答辯人對(duì)被答人進(jìn)行行政處罰事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用法律法規(guī)正確。
被答辯人經(jīng)營(yíng)的燒雞經(jīng)檢測(cè)結(jié)論為:經(jīng)抽檢檢驗(yàn)，菌落總數(shù)、大腸桿菌不符合GB2726-2005標(biāo)準(zhǔn)要求:其中菌落總數(shù)（cfu/g），標(biāo)準(zhǔn)指標(biāo)為≤80000，實(shí)測(cè)值為1.1×105；大腸菌群標(biāo)準(zhǔn)指標(biāo)為MPN/100g≤150，實(shí)測(cè)值280，單項(xiàng)判定不合格，檢驗(yàn)依據(jù)GB/T4789.3-2003。
答辯人依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》第34條 、124條對(duì)被答辯人進(jìn)行行政處罰。
根據(jù)答辯人在一審程序提交的30至37號(hào)證據(jù)，可以證明，答辯人對(duì)被答辯人進(jìn)行行政處罰事實(shí)清楚、證據(jù)充分，適用法律正確。
一審法院通過(guò)法庭調(diào)查，認(rèn)定答辯人對(duì)被答辯人進(jìn)行行政處罰證據(jù)確鑿、認(rèn)定事實(shí)清楚適用法律法規(guī)正確、符合法定程序。
二、被答辯人認(rèn)為答辯人在進(jìn)行行政處罰所依據(jù)的檢測(cè)報(bào)告錯(cuò)誤缺乏事實(shí)依據(jù)。
理由如下:1、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)依據(jù)《食品衛(wèi)生微生物學(xué)檢驗(yàn)大腸菌群測(cè)定GB/T4789.3-2003》（以下簡(jiǎn)稱GB/T4789.3-2003）規(guī)定的檢驗(yàn)方法，對(duì)抽檢食品燒雞進(jìn)行大腸菌群的檢驗(yàn)符合食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)證范圍及限值要求。
本案檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)為譜尼測(cè)試集團(tuán)股份有限公司，根據(jù)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)提交《食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定書》，資質(zhì)認(rèn)證書是由中國(guó)國(guó)家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會(huì)許可頒發(fā)，有效期限為2015年7月31日至2017年11月l3日；食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定范圍及限制要求第62頁(yè):序號(hào)為421；名稱為“大腸菌群”；依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)（方法）名稱及編號(hào):①酒類檢驗(yàn)使用GB/T4789.25-2003②糖果糕點(diǎn)蜜餞檢驗(yàn)使用GB/T4789.24-2003③大腸菌群測(cè)定GB/T4789.3-2003④大腸菌群計(jì)數(shù)GB4789.3-2010。
故可以看出進(jìn)行大腸菌群微生物檢查根據(jù)不同情況，使用的檢測(cè)方法是不一樣的。
不是上訴人所述必須使用GB4789.3-2010進(jìn)行檢測(cè)。
同時(shí)也證明GB/T4789.3-2003至本案對(duì)燒雞進(jìn)行檢測(cè)時(shí)依然在使用。
根據(jù)衛(wèi)計(jì)委[2009年第16號(hào)]關(guān)于規(guī)范食品中大腸菌群指標(biāo)的檢測(cè)工作的公告精神，公告中特別區(qū)分了以MPN／100g、MPN／g為單位檢測(cè)要適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，也可以證明GB/T4789.3-2003與GB4789.3-2010是并存的，在以MPN／l00g為評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)使用GB/T4789.3-2003方法檢測(cè)。
2、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)抽檢燒雞使用GB/T4789.3-2003進(jìn)行檢測(cè)是根據(jù)《熟肉制品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)GB2726-2005》標(biāo)準(zhǔn)（以下簡(jiǎn)稱GB2726-2005）決定的。
本案被抽檢的食品為燒雞，根據(jù)GB2726-2005標(biāo)準(zhǔn)，此類熟肉制品大腸菌群≤150MPN/100g，而《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)食品微生物學(xué)檢查大腸菌群計(jì)數(shù)GB4789.3-2010》（以下簡(jiǎn)稱GB4789.3-2010）的計(jì)數(shù)單位為“MPN／克”或“MPN／毫升”為單位的，只有GB/T4789.3-2003標(biāo)準(zhǔn)是與GB2726-2005標(biāo)準(zhǔn)是匹配的。
檢驗(yàn)是一門嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)，不能如上訴人所說(shuō)使用“每克（或毫升）樣品中大腸菌群的MPN值”做檢驗(yàn)，兩種單位之間沒(méi)有換算的依據(jù)，不能換算。
故檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)依據(jù)B/T4789.3-2003進(jìn)行大腸菌是正確的，符合GB2726-2005標(biāo)準(zhǔn)的要求。
3、GB/T4789.3-2003現(xiàn)行有效。
根據(jù)答辯人在一審程序中提交的《2017國(guó)家食品監(jiān)督抽檢實(shí)施細(xì)則》第16頁(yè)4.3檢驗(yàn)依據(jù)GB/T4789.3-2003，可以佐證GB/T4789.3-2003至2017年依然在沿用，并不是上訴人所述已經(jīng)被替代，甚至已經(jīng)作廢。
4、因該案涉及微生物檢驗(yàn)科學(xué)專業(yè)性極強(qiáng)，如上訴人認(rèn)為答辯人在作出行政處罰時(shí)所依據(jù)的鑒定結(jié)論錯(cuò)誤，應(yīng)在一審程序中提出鑒定申請(qǐng)予以確認(rèn)。
根據(jù)《行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》29條規(guī)定:原告或者第三人有證據(jù)或者有正當(dāng)理由表明被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論可能有錯(cuò)誤，在舉證期限內(nèi)書面申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
根據(jù)該條規(guī)定上訴人認(rèn)為檢驗(yàn)結(jié)論錯(cuò)誤應(yīng)在一審程序中申請(qǐng)鑒定，但在一審程序中，上訴人并未向人民法院申請(qǐng)鑒定。
且微生物學(xué)檢驗(yàn)是一門嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)，鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員都必須具備一定的專業(yè)知識(shí)，單憑上訴人一方陳述是無(wú)法鑒別檢驗(yàn)結(jié)論正確與否，且在本案行政處罰程序中，被答辯人也明確表示對(duì)該鑒定結(jié)論結(jié)果沒(méi)有異議，不申請(qǐng)重新鑒定。
故上訴人主張檢驗(yàn)錯(cuò)誤明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。
而答辯人提交證據(jù)足以證明檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)依據(jù)GB/T4789.3-2003進(jìn)行燒雞檢驗(yàn)，是完全符合GB2726-2005標(biāo)準(zhǔn)，及《食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定書》確定的認(rèn)定范圍及限制要求的。
綜上，答辯人行政處罰行為事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用法律法規(guī)正確，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，懇請(qǐng)二審法院駁回上訴，維持原判。
被上訴人承德市雙橋區(qū)人民政府答辯稱:被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的處罰決定和被上訴人承德市雙橋區(qū)人民政府作出的復(fù)議決定事實(shí)清楚、適用法律準(zhǔn)確，請(qǐng)法院駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求。
理由如下:一、行政復(fù)議程序合法。
2017年10月16日，上訴人承德市雙橋區(qū)回頭客酒家向被上訴人承德市雙橋區(qū)人民政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，經(jīng)審查上訴人承德市雙橋區(qū)回頭客酒家申請(qǐng)符合《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第六條 行政復(fù)議范圍的規(guī)定受理行政復(fù)議，于2017年10月19日向上訴人承德市雙橋區(qū)回頭客酒家送達(dá)受理通知書，并于當(dāng)日向被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局送達(dá)行政復(fù)議答復(fù)通知書。
被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2017年10月25日提交了《行政復(fù)議答復(fù)書》及作出行政行為的相應(yīng)證據(jù)。
被上訴人區(qū)政府查明事實(shí)后，于2017年12月12日作出維持被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局（雙市）監(jiān)行罰決[2017]145號(hào)行政處罰決定的行政復(fù)議決定，并在當(dāng)日向上訴人回頭客酒店及被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局進(jìn)行送達(dá)。
二、雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的（雙市）監(jiān)行罰決[2017]145號(hào)行政處罰決定在認(rèn)定事實(shí)、適用法律上正確。
1、上訴人回頭客酒店存在違法事實(shí)。
2016年10月14日，被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人實(shí)施2016年10月份餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督抽查。
對(duì)申請(qǐng)人自制的燒雞進(jìn)行檢測(cè)，其中菌落總數(shù)不符合GB4789.2-2010標(biāo)準(zhǔn)的要求；大腸菌群不符合GB/T4789.3-2003標(biāo)準(zhǔn)的要求，檢測(cè)結(jié)論為不合格。
2、行政處罰符合法律規(guī)定。
因上訴人承德市雙橋區(qū)回頭客酒家出售的燒雞不符合GB2726-2005熟肉制品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的要求，此事實(shí)有被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供抽樣檢驗(yàn)單、檢測(cè)報(bào)告、調(diào)查筆錄予以證實(shí)，其行為違反《食品安全法》第三十四條第（十三）項(xiàng)之規(guī)定，依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第二款之規(guī)定應(yīng)對(duì)其進(jìn)行處罰。
3、行政處罰認(rèn)定違法事實(shí)所依據(jù)的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確。
被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的行政處罰認(rèn)定違法事實(shí)所依據(jù)的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)為熟肉制品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)GB2726-2005，其規(guī)定的大腸菌群指標(biāo)以“MPN/100g”為單位，GBT4789.3-2003標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的大腸菌群指標(biāo)以“MPN/100g”為單位，而GB4789.3-2010標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的腸菌群指標(biāo)是以“MPN/g”為單位。
根據(jù)國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委于2009年10月26日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范食品中大腸菌群指標(biāo)的檢測(cè)工作的公告》（2009年第16號(hào)）:“現(xiàn)行食品標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的大腸菌群指標(biāo)以“MPN/100克或MPN/100毫升”為單位的，適用《食品衛(wèi)生微生物學(xué)檢驗(yàn)大腸菌群測(cè)定》（GB/T4789.3-2003）進(jìn)行檢測(cè)；以“MPN/克或MPN毫升”、“CFU克或/CFU毫升”為單位的，適用《食品衛(wèi)生微生物學(xué)檢驗(yàn)大腸菌群計(jì)數(shù)》（GB/T4789.3-2008）進(jìn)行檢測(cè)”，被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)GB/T4789.3-2003標(biāo)準(zhǔn)作出的行政處罰，適用標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)不當(dāng)。
被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，且處罰適當(dāng)。
因此，答辯人區(qū)政府依據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，作出維持被上訴人市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的（雙市）監(jiān)行罰決[2017]145號(hào)行政處罰決定。
綜上，被上訴人區(qū)政府作出的行政復(fù)議程序合法，內(nèi)容符合法律規(guī)定。
上訴人提出的事實(shí)和理由不成立，懇請(qǐng)貴院駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求。
04
本院認(rèn)為:依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》第六條 的規(guī)定“縣級(jí)以上地方人民政府依照本法和國(guó)務(wù)院的規(guī)定，確定本級(jí)食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政部門和其他有關(guān)部門的職責(zé)。
有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作。
”本案被上訴人承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依法具有對(duì)本轄區(qū)內(nèi)的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品的安全進(jìn)行監(jiān)督管理的法定職責(zé)。
被上訴人承德市雙橋區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)上訴人的自制食品燒雞進(jìn)行抽檢。
根據(jù)《熟肉制品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)GB2726-2005》，此類熟肉制品大腸桿菌群≤150MPN/100g，計(jì)數(shù)單位為MPN/100g，而《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)微生物學(xué)檢查大腸菌群計(jì)數(shù)GB4789.3-2010》大腸菌群的計(jì)數(shù)單位為MPN/克或MPN/毫克，GB2726-2005與《食品衛(wèi)生微生物學(xué)檢驗(yàn)肉與肉制品檢驗(yàn)GB/T4789.3-2003》相匹配。
且《2017國(guó)家食品監(jiān)督抽檢實(shí)施細(xì)則》第16頁(yè)4.3中寫明“食品衛(wèi)生微生物學(xué)檢驗(yàn)大腸菌群測(cè)定檢驗(yàn)依據(jù)為GB/T4789.3-2003”。
由此可見(jiàn)，《食品衛(wèi)生微生物學(xué)檢驗(yàn)肉與肉制品檢驗(yàn)GB/T4789.3-2003》依然適用。
經(jīng)譜尼測(cè)試集團(tuán)股份有限公司適用GB/T4789.3-2003標(biāo)準(zhǔn)對(duì)大腸菌群進(jìn)行檢測(cè)，出具GDATOGDT79149823檢測(cè)報(bào)告，結(jié)論為“經(jīng)抽樣檢驗(yàn)，菌落總數(shù)、大腸菌群不符合GB2726-2005標(biāo)準(zhǔn)要求?！弊C實(shí)上訴人的行為構(gòu)成了經(jīng)營(yíng)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的違法行為。
被上訴人依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》第三十四條 第（十三）項(xiàng) 、《中華人民共和國(guó)食品安全法》第一百二十四條 第二款 作出（雙市）監(jiān)行罰決（2017）145號(hào)行政處罰決定，事實(shí)清楚，主要證據(jù)確實(shí)充分，程序合法。
被上訴人承德市雙橋區(qū)人民政府作出的承雙復(fù)決字[2017]10號(hào)行政復(fù)議決定程序合法。
一審判決結(jié)果于法有據(jù)。
上訴人的上訴理由，證據(jù)不足，對(duì)其上訴請(qǐng)求本院不予支持。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條 第一款 第（一）項(xiàng) 之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
本判決為終審判決。
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